La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a estimé que les Etats n’étaient pas obligés d’autoriser le mariage homosexuel, rejetant une demande de deux Autrichiens qui voulaient contraindre les autorités de leur pays de les laisser se marier. Selon la CEDH, les droits de Horst Michael Schalk et de Johann Franz Kopf n’ont pas été violés par leur Etat qui leur refuse le droit de se marier. En Autriche, les couples du même sexe peuvent se voir reconnaître légalement un statut particulier de concubinage, proche de celui d’un mariage, mais avec des différences, notamment en ce qui concerne le droit à l’adoption. Les sept juges de la CEDH ont estimé à l’unanimité dans leur arrêt du 24 juin que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ne leur garantissait pas le droit de pouvoir se marier.

La Cour a arrêté qu’il n’y avait pas violation de l’article 12 (droit au mariage) et également  non-violation de l’article 14 (interdiction de discrimination) en combinaison avec l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la Convention européenne des droits de l’homme

 Les faits

Les requérants, Horst Michael Schalk et Johann Franz Kopf, sont des ressortissants autrichiens nés en 1962 et 1960 respectivement et résidant à Vienne. Ils forment un couple du même sexe. En septembre 2002, ils prièrent les autorités compétentes de les autoriser à se marier. La mairie de Vienne rejeta leur demande au motif que seules deux personnes de sexe opposé pouvaient se marier. Ils attaquèrent la décision de la mairie devant le chef du gouvernement provincial de Vienne, qui la confirma en avril 2003. Dans le cadre du recours constitutionnel qu’ils formèrent ultérieurement, les requérants alléguèrent en particulier que l’impossibilité juridique pour eux de se marier méconnaissait leur droit au respect de la vie privée et familiale et le principe de non-discrimination. En décembre 2003, la Cour constitutionnelle rejeta ce recours, jugeant notamment que ni la Constitution autrichienne ni la Convention européenne des droits de l’homme n’exigeaient l’extension de la notion de mariage, institution ayant pour cause la procréation, à des relations d’une autre nature et que la protection des relations entre personnes de même sexe, sur le terrain de la Convention, n’imposait pas de modifier les lois relatives au mariage.

Le 1er janvier 2010 entra en vigueur en Autriche la loi sur le concubinage officiel, visant à offrir aux couples de même sexe un mécanisme formel permettant de reconnaître leurs relations et de donner juridiquement effet à celles-ci. Bien que ce texte donne aux concubins officiels la plupart des mêmes droits et obligations que les personnes mariées, certaines différences demeurent. Ainsi, l’adoption d’un enfant par les concubins officiels, l’adoption de l’enfant de l’un d’eux par l’autre et le recours à l’insémination artificielle sont interdits.

Les Griefs

Invoquant l’article 12 de la Convention, les requérants se plaignaient du refus des autorités de les autoriser à se marier. Sur le terrain de l’article 14 combiné avec l’article 8, ils se disaient en outre victimes d’une discrimination fondée sur leur orientation sexuelle en ce qu’on leur avait refusé le droit de se marier et qu’ils n’avaient pas eu d’autre possibilité de faire légalement reconnaître leur relation avant l’entrée en vigueur de la loi sur le concubinage officiel.

Décision de la Cour

           -. Article 12

La Cour examine tout d’abord si le droit au mariage accordé à « l’homme et [à] la femme » aux termes de la Convention est applicable dans le cas des requérants. En ce qui concerne l’argument soulevé par eux selon lequel, dans la société d’aujourd’hui, la procréation n’est plus un élément décisif d’un mariage civil, elle rappelle avoir jugé dans une affaire antérieure que l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit au mariage2. Cependant, cette conclusion et la jurisprudence de la Cour voulant que la Convention soit interprétée à la lumière des conditions de vie actuelles ne permettent pas de souscrire à la thèse des requérants, qui est que l’article 12 doit être lu comme imposant aux Etats contractants d’ouvrir le mariage aux couples de même sexe.

La Cour constate qu’aucun consensus ne se dégage parmi les Etats membres du Conseil de l’Europe sur la question du mariage homosexuel. En ce qui concerne la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, citée par le Gouvernement autrichien dans ses observations, la Cour note que l’article par lequel elle consacre le droit de se marier ne parle pas de l’homme et de la femme ; par conséquent, ce droit n’est pas limité absolument au mariage entre deux personnes de sexe opposé. Cela étant, la Charte laisse à chaque Etat membre le soin de décider si, dans son ordre juridique, le mariage homosexuel doit être permis. La Cour souligne que les autorités nationales sont mieux placées pour apprécier les besoins sociaux en la matière et pour y répondre, le mariage ayant des connotations sociales et culturelles profondément ancrées qui diffèrent largement d’une société à l’autre.

La Cour en conclut que l’article 12 ne donnait pas obligation à l’Etat autrichien d’ouvrir l’accès au mariage à un couple homosexuel tel que celui des requérants. Elle juge donc, à l’unanimité, qu’il n’y a pas eu violation de cet article.

          -.Article 14 en combinaison avec l’article 8

La Cour examine tout d’abord si la relation d’un couple de même sexe, tel que celui des requérants, non seulement relève de la notion de « vie privée » mais constitue aussi une « vie familiale » au sens de l’article 8. Au cours de la dernière décennie, l’attitude de la société à l’égard des couples de même sexe a évolué rapidement dans bien des pays membres et un nombre considérable d’Etats leur a accordé une reconnaissance légale. La Cour en conclut que la relation des requérants, un couple d’homosexuels qui vit une liaison stable, relève de la notion de « vie familiale », au même titre que la relation d’un couple de sexe opposé dans la même situation.

La Cour a jugé à maintes reprises qu’une différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle devait être justifiée par des motifs particulièrement impérieux. Les couples de même sexe doivent être présumés capables, aussi bien que les couples de sexe différent, d’entretenir des liaisons stables. Ils se trouvent donc dans une situation analogue pour ce qui est de leur besoin de faire reconnaître légalement leurs relations. Cependant, étant donné que la Convention doit être interprétée comme un tout et qu’il a été conclu ci-dessus que l’article 12 ne donnait pas obligation à l’Etat d’ouvrir le droit au mariage aux couples de même sexe, la Cour ne saurait partager la thèse des requérants selon laquelle pareille obligation peut se déduire de l’article 14 en combinaison avec l’article 8.

          -. Rappel historique

L’entrée en vigueur en Autriche de la loi sur le concubinage officiel ayant permis aux requérants de faire formellement reconnaître leur relation, la Cour n’a pas à dire si l’absence de tout moyen de reconnaissance légale pour les couples de même sexe constituerait une violation de l’article 14 en combinaison avec l’article 8 dans l’hypothèse où cette situation aurait perduré. Il reste à déterminer si l’Autriche aurait dû donner plus tôt aux intéressés un autre moyen de faire légalement reconnaître leur relation. La Cour constate que si un consensus européen se fait jour quant à la reconnaissance des couples de même sexe, celle-ci n’est pas encore prévue dans une majorité des Etats. Le droit autrichien illustre cette évolution : bien que le législateur autrichien ne soit pas un pionnier, on ne saurait lui reprocher de ne pas avoir adopté plus rapidement la loi sur le concubinage officiel.

          -.Décision

La Cour n’est pas convaincue par l’argument selon lequel, si l’Etat choisit d’accorder aux couples de même sexe une autre forme de reconnaissance, il doit leur conférer un statut analogue sur tous les points au mariage. L’existence de certaines différences notables en matière de droits parentaux entre le concubinage officiel et le mariage reflète pour une large part la tendance au sein d’autres pays membres. En outre, dans le cas présent, la Cour n’a pas à examiner chacune de ces différences en détail. Les requérants n’ayant pas allégué être directement lésés par les restrictions restantes aux droits parentaux, il serait hors de propos en l’espèce d’établir si ces différences sont justifiées.

Au vu de ces constats, la Cour conclut, par quatre voix contre trois, à l’absence de violation de l’article 14 en combinaison avec l’article 8.

Texte de l’Arrêt qui n’existe qu’en anglais http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=870476&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649