Le libre-échange est devenu l’un des principaux credo commerciaux de l’Union européenne. Plusieurs accords reposant sur cette doctrine qui vise à supprimer les barrières douanières tarifaires et non tarifaires ainsi que les réglementations nationales pouvant restreindre l’importation des biens et des services sont ainsi en discussion. Ces négociations soulèvent de vifs débats, en parallèle où sont également abordées les modalités de transmission des données personnelles des citoyens européens vers les firmes et services de sécurité des pays partenaires.
Ces accords étant, du fait de l’utilisation de plus en plus massive – globale même – de données numériques et de l’importance du droit à la protection des données personnelles et à la vie privée dans le droit européen, leur conclusion en ressort d’autant plus fondamentale. L’objectif est double : d’une part, légiférer l’usage et le stockage des données personnelles des citoyens européens afin d’assurer la protection du droit à la vie privée garanti par les textes fondateurs de l’Union ; et d’autre part, soutenir le commerce digital et l’activité économique des firmes numériques européennes comme étrangères. L’équilibre entre ces deux objectifs est d’autant plus complexe que l’enjeu sécuritaire actuel est de plus en plus prégnant.
Le libre-échange au coeur des relations internationales commerciales: l’exemple du CETA :
Le Comprehensive Trade and Economic Agreement ou CETA est un traité en cours de conclusion et permettant d’instaurer une zone de libre-échange libre de toute barrière douanière tarifaire comme non tarifaire entre l’Union européenne et le Canada. L’objectif de cet accord est d’améliorer et de faciliter les relations commerciales concernant notamment l’implantation d’entreprises et l’accès aux marchés publics via la suppression des droits de douane, l’ouverture des marchés et des services et une réglementation commune. Les négociateurs mettent en avant une meilleure stabilité pour les investisseurs ainsi qu’une meilleure protection des innovations et des produits européens traditionnels. Ils insistent également sur le fait d’assurer la même protection que dans l’Union en termes de sécurité, de respect des droits et de la démocratie, de la santé, ou encore de l’environnement : l’un des objectifs centraux du CETA est de venir soutenir ces secteurs en parallèle du pan commercial : l’économie ne doit pas se développer au détriment du reste. Dans son discours sur l’état de l’Union prononcé le 14 septembre dernier, Juncker a par ailleurs martelé que « l’accord ne nuira pas au droit des pouvoirs publics de légiférer afin de protéger l’intérêt général ».
Les négociations ont officiellement pris fin en août 2014 entre les deux parties mais la Commission européenne ayant demandé l’avis de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) concernant l’accord UE / Singapour, les juges de Luxembourg seront amenés à trancher en janvier 2017 et viendront par-là clarifier le cadre des traités de libre-échange conclus par l’Union, et donc les modalités de ratification du CETA. Cet avis n’est cependant pas contraignant mais ne pas le suivre ferait peser de lourdes incertitudes sur l’avenir du traité UE / Canada. En parallèle, les différentes institutions européennes se mettent en ordre afin d’être en mesure de mettre en oeuvre les disposition du traité dès que possible : en juillet dernier, la Commission et le Conseil de l’Union européenne ont adopté plusieurs textes, et dernièrement dans le cadre du Sommet de Bratislava, la commissaire en charge du commerce Cecilia Malmström et la ministre du commerce canadienne Chrystia Freeland ont renouvelé leur soutien et vivement soutenu la ratification de ce « traité progressiste » qui « bénéficie aussi largement aux entreprises européennes investissant hors UE ». La Commission européenne a en parallèle exprimé ses souhaites de voir la ratification du CETA sous sa forme d’accord provisoire devenir effective avant fin 2016, les prochaines étapes étant,( mis à part l’avis de la CJUE), les votes du Conseil de l’UE et du Parlement européen. Une rencontre avec le chef du gouvernement canadien Justin Trudeau est également prévue pour octobre. Cependant, les délais rêvés de la Commission semblent assez peu réalistes lorsque l’on examine les accords analogues déjà conclus : il a par exemple fallu 4 années à celui liant l’Union à la Corée du Sud pour entrer en application.
Plusieurs parlements nationaux ont exprimé des réserves mais douze Etats membres de l’Union ont exprimé publiquement leur soutien à la conclusion du CETA.
Le CETA n’est cependant pas exempt de contradictions, ni de ‘zones grises’ que les autorités peinent à éclaircir.
D’une part, si les responsables européens se sont évertués à rappeler que, au contraire du TAFTA, les firmes canadiennes ne seraient pas en droit de contester une réglementation européenne édictée dans un but d’intérêt public, il s’avère que les investisseurs nord-américains auront la possibilité de saisir une juridiction arbitrale et des médiateurs afin de récuser de telles normes. Un rapport conjoint rendu public par l’observatoire des lobbies Corporate Europe Observatory, le syndicat européen des services publics et une vingtaine d’ONG et d’organisations de la société civile européennes et canadiennes le 19 septembre démontre en effet que le CETA pourrait considérablement accroitre la vulnérabilité des Etats membres de l’Union à ce genre de procédures fort coûteuses et ainsi mettre à mal leur rôle de protecteur de l’intérêt public.
D’autre part, malgré une bien plus grande transparence que son cousin le TAFTA, le CETA souffre d’une carence démocratique certaine : en effet, les négociateurs sont tombés d’accord sur le caractère ‘mixe’ de plusieurs points, reconnaissant ainsi une compétence nationale. Cette caractérisation entraine l’obligation, pour que le traité soit légal, de sa ratification par les parlements nationaux des Etats membres. Or, non seulement il n’est prévu aucun délai précis de ratification pour ces derniers, mais surtout l’accord provisoire adopté doit être prochainement appliqué avant même que les élus locaux n’aient eu le temps de se pencher sur la question. Si cette décision peut venir encourager les parlements nationaux à se positionner dans les plus brefs délais sur le CETA, il n’en reste pas moins qu’il s’agit là d’une forme manifeste de détournement du principe démocratique pourtant consacré par les textes fondateurs de l’Union européenne et largement mis en avant dans sa politique étrangère – sur le papier du moins.
En dépit de cela, la procédure se poursuit : une déclaration conjointe du gouvernement canadien et de la commission européenne en date du 18 septembre souligne une nouvelle fois le caractère « progressiste » du traité. En parallèle, le Conseil de l’Union européenne concentre ses efforts sur le CETA. La signature du traité est ainsi attendue lors d’un sommet conjoint UE / Canada prévu le 27 octobre prochain, soit deux ans après la conclusion officielle de l’accord le 26 septembre 2014. Avant cette date, le planning est d’ailleurs serré : le 12 octobre au plus tard, le projet de décision du Conseil concernant la signature et l’application provisoire du traité devrait être approuvé par la COREPER (comité des représentants permanents, soient les ambassadeurs de l’Union européenne) afin que les ministres des Affaires étrangères puissent l’adopter lors du Conseil des affaires générales le 18 octobre. Ce sera ensuite au Parlement européen de se prononcer à propos de la mise en oeuvre provisoire du CETA.
En parallèle du traité de libre-échange Union européenne / Canada est également négocié un accord dit PNR (Passenger Name Record) réglementant l’échange de données des passagers européens de l’aviation vers les agences de renseignements canadiennes.
Un PNR et l’enjeu sécuritaire suspendus aux lèvres des juges de Luxembourg :
Le PNR est un accord que l’Union négocie avec des Etats partenaires visant à permettre et encadrer le partage d’informations concernant les passagers aériens européens se rendant dans ces pays dans le but de lutter contre le terrorisme et les crimes globaux tels que le trafic de drogues ou d’armes.
Toutefois, comme pour le CETA, dans sa forme actuelle, le PNR UE / Canada est soupçonné de ne pas respecter la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne notamment en ce qui concerne le droit à la vie privée et à la protection des données personnelles. Or, la Cour de justice de l’Union européenne n’hésite pas à invalider de tels accords lorsqu’ils contreviennent aux droits et libertés fondamentaux consacrés par l’Union, comme elle l’a d’ailleurs démontré le 6 octobre 2015 en déclarant le Safe Harbor – l’accord UE / USA sur la protection des données personnelles des citoyens européens partagées avec les firmes américaines – illégal car non conforme au droit européen.
Les négociations entre l’Union et le Canada ont débuté dès 2010 afin de réformer l’accord préalable obtenu en 2006 et désormais peu adapté aux nouveaux enjeux liés à la criminalité globale. Les données encadrées sont ainsi recueillies par les compagnies aériennes, les agences de voyage et les tour operators lors de l’achat ou de l’enregistrement en ligne des passagers puis transmis aux autorités canadiennes concernées. Elles comprennent les itinéraires, le type de billet, les coordonnées, des informations relatives aux bagages et au paiement des passagers. L’accord devra couvrir non seulement le partage de ces données mais surtout leur usage par les agences et services étrangers.
Le PNR UE / Canada s’est matérialisé en 2011 par une proposition puis a continué a être négocié par les autorités européennes et canadiennes. Face au débat engendré par certains compromis au sein du PNR, le Parlement européen a saisi la CJUE en novembre 2014 afin de vérifier leur adéquation avec la Charte des droits fondamentaux. L’avis de la Cour est actuellement en attente, mais le vide juridique n’est pas à craindre même en cas d’invalidation car il est prévu que l’accord de 2006 reste en application jusqu’à la ratification d’un nouveau PNR.
Cependant, face au délai nécessaire pour rendre l’avis, le Parlement européen a consenti à un compromis avec le Conseil de l’Union européenne le 02 décembre 2015. La directive européenne réglementant l’utilisation des données des dossiers passagers (dite directive données PNR) a ainsi deux objectifs principaux : la prévention et la détection des « formes graves de criminalités et d’infractions terroristes » dans un premier temps, et dans un second temps faciliter les enquêtes et poursuites en la matière. Le 1er avril dernier, la directive est approuvée en plénière puis par le Conseil de l’UE le 21 avril. Il a également prolongé le délai de mise en oeuvre d’une année, faisant passer de 2 à 3 ans le temps de transposition dans le droit national de chaque Etat membre.
Le dossier continue donc d’avancer tout en restant dans l’attente de l’avis de la CJUE, lequel va également impacter tous les accords de ce type déjà conclus comme ceux à venir.
Si les déclarations de l’avocat général dans les affaires jointes, Mr Paolo Mengozzi, ne lient pas les juges de Luxembourg, ils ont néanmoins tendance à aller dans le même sens. Or, pour Mr Mengozzi, le PNR est un accord qui permet aux autorités d’outre-passer les objectifs de prévenir et de détecter le terrorisme et les crimes. L’accord ne pourrait dès lors pas être ratifié du fait de l’illégalité de certaines des mesures qu’il comprend pour cause d’incompatibilité avec les droits et libertés consacrés par les textes européens.
Selon Mr Mengozzi, il est nécessaire de mener une analyse précise de l’accord afin de déterminer s’il permet ou non d’assurer la protection des données personnelles et de la vie privée à hauteur de celle consacrée par l’Union européenne. C’est seulement après cette étape que les autorités seront en capacité de négocier un accord PNR conforme au Droit européen et qui n’ira donc pas au-delà du « strictement nécessaire ».
Que reprochent exactement Mr Mengozzi et le Parlement européen – puisque les députés ont requis l’avis de la CJUE – au PNR UE / Canada ? Le principal grief réside dans le fait que les autorités canadiennes ont la possibilité, selon la version actuelle, de conserver et d’utiliser les données contenant des informations qualifiées de « sensibles », mais surtout de partager ces dernières avec d’autres services non canadiens. Selon Mr Mengozzi, c’est précisément ce que la CJUE avait retenu pour invalider le Safe Harbor. Or, il semble que les négociateurs de la Commission aient des difficultés à trouver un compromis entre les textes européens et l’enjeu de sécurité publique, non seulement au sein de l’Union, mais surtout dans le cadre d’accords internationaux : le Privacy Shield qui remplace le Safe Harbor se voit reprocher les mêmes dispositions. Dès lors, un réel risque d’instabilité pèse sur ces accords qui peuvent se voir invalider par la justice européenne.
Ainsi, si l’avis des juges de Luxembourg sur le PNR est négatif, ces derniers seront alors venus confirmer que la Commission prend ‘ses aises’ vis-à-vis de la Loi en plaçant l’enjeu de sécurité au-dessus de son rôle de « gardienne des Traités » selon les termes employés par John MacNamee, directeur exécutif de l’ONG European Digital Rights. Les commissaires se justifient par l’importance centrale qu’a pris la lutte contre le terrorisme et la criminalité globale dans les relations et la coopération internationales.
Face au risque manifeste d’impasse encouru par l’accord PNR et aux critiques formulées, plusieurs changements ont ainsi été opérés en février 2015 par rapport à la proposition de directive de 2011. Dans le but de mieux respecter les principes juridiques de nécessité et de proportionnalité, le champ d’application a été réduit au terrorisme et aux crimes transnationaux « graves » tels que les trafics d’êtres humains, d’armes ou encore la pédo-pornographie. Le délai de suppression des données a été ramené à 30 jours maximum mais à compter de la date à laquelle les autorités compétentes ont reçu pour la dernière fois le dossier passager contenant ces données : quand est-il alors si un passager prend l’avion une fois par mois ou plus ? Son dossier ne peut-il alors être supprimé ? Des précisions restent donc à apporter sur ce point. De plus, l’accès aux données PNR restent accessibles 5 ans – les données sensibles restant masquées – dans les cas de terrorisme et 4 ans concernant les crimes majeurs. En parallèle, la directive prévoit que chaque Etat membre de l’Union désigne un agent en charge du contrôle de la protection des données ainsi qu’une formation adéquate et l’obtention d’une habilitation de sécurité pour les personnes manipulant les données PNR. Enfin, le texte inclut une actualisation de la directive avec la jurisprudence de la CJUE – ce qui pose d’ailleurs la question du déficit de textes européens sur la protection des données personnelles et la difficulté pour le droit de s’adapter à ce domaine en constante évolution.
Cette directive sur les données PNR est d’autant plus centrale qu’elle est appelée à encadrer les autres accords PNR négociés et en cours de négociation avec l’Union européenne : celui avec les Etats-Unis en vigueur depuis le 1er juillet 2012, avec l’Australie approuvé par le Parlement européen en octobre 2011 mais dont la date d’entrée en vigueur n’a pas encore été déterminée, avec le Mexique dont les négociations ont débuté le 15 juillet 2015, et enfin avec le Canada.
L’avis de la CJUE sera aussi fondamental concernant la pérennité du Privacy Shield dont la conformité à la loi européenne est sérieusement mise en doute.
Et le TAFTA dans tout ça : quand l’enjeu de la protection des données personnelles est mis en balance avec les intérêts commerciaux:
Initialement inclus dans les négociations du Trans-Atlantic Free Trade Agreement (TAFTA), le Privacy Shield s’est progressivement détaché face d’une part à la nécessité de trouver un accord afin de combler dans les plus brefs délais le vide juridique faisant suite à l’invalidation du Safe Harbor, et d’autre part au retard pris par les négociations et aux difficultés rencontrées. En effet, au contraire du CETA, le TAFTA est de plus en plus sur la sellette. Il a d’ailleurs été le grand absent du discours de Juncker sur l’état de l’Union.
Ce rallongement de la durée des pourparlers s’explique en partie par le timing actuel complexifié par les nombreuses échéances électorales de part et d’autre de l’Atlantique, d’autant que les deux candidats aux présidentielles américaines sont plutôt peu sensibles aux charmes du libre-échange. En parallèle, l’opposition gronde au sein d’une partie de l’Union européenne, et la France notamment se montre de plus en plus ferme dans ses déclarations anti-TAFTA en allant jusqu’à demander l’arrêt des négociations. Le ministre de l’économie allemand, Sigmar Gabriel, s’est également aussi prononcé en faveur d’un arrêt des négociations, mais la Chancelière Angela Merkel a indiqué ces derniers jours être toujours favorable à l’élaboration d’un tel accord – sans forcément qu’il reste dans sa forme actuelle mais ne pas conclure un accord commercial avec les Etats-Unis placerait l’Union européenne dans une position économique de faiblesse, plusieurs grandes régions étant désormais partenaires avec eux via des accords de libre-échange, notamment en Asie.
Officiellement, la France doit demander l’arrêt des négociations à Bratislava au cours du bilan sur TAFTA prévu pour les 22 et 23 octobre prochains. Elle demande une suspension temporaire du traité jusqu’à ce que de meilleures conditions politiques soient réunies, mais tout en restant favorable au CETA. Un 15è cycle de négociation reste cependant prévu en octobre, malgré la position française. En outre, douze Etats européens ont publiquement affirmé leur soutien par un courrier adressé à la commissaire au commerce Cecilia Malmström en appelant à signer et à ratifier le CETA, comme indiqué plus haut, mais aussi à poursuivre le TAFTA. Outre-atlantique, Barack Obama se montre ouvertement favorable au Traité en se positionnant en faveur d’une ratification avant janvier 2016, soit avant la fin de son mandat. Plusieurs observateurs se montrent toutefois sceptiques quand à ce délai, d’autant que malgré 14 cycles de négociations, aucun accord sur ne serait-ce sur qu’un des 27 chapitres n’a pu être conclu.
Toute perspective de compromis n’est cependant pas à écarter puisque les négociations ont abouti concernant le Privacy Shield qui est entré en vigueur le 1er août dernier.
Les conceptions divergent cependant sur de nombreux points, d’autant que le verrouillage juridique européen concernant le respect des droits et libertés fondamentaux est bien plus renforcé qu’outre-atlantique. Par conséquent, les accords PNR comme le Privacy Shield visent un même objectif : la sécurité, mais les modes opératoires restent radicalement différents. C’est ce qui pèse le plus sur la pérennité de ce type d’accords souvent enchâssés dans d’autres problématiques de type commercial et économique généralement qui viennent se télescoper avec les enjeux principaux et surtout les équilibres propres à chaque partie.
Emmanuelle Gris
Pour en savoir plus :
Directives de négociation de 2009 en vue d’un accord d’intégration économique avec le Canada :
http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-9036-2009-EXT-2/fr/pdf
Directives de négociation de 2011 en vue d’un accord d’intégration économique avec le Canada :
http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-12838-2011-EXT-2/fr/pdf
Proposition de décision du Conseil relative à la signature, au nom de l’Union européenne, de l’accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part :
http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/1-2016-444-FR-F1-1.PDF
Proposition de décision du Conseil relative à la conclusion de l’accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part :
http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/1-2016-443-FR-F1-1.PDF
Proposition de décision du Conseil relative à l’application provisoire de l’accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part :
http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/1-2016-470-FR-F1-1.PDF
Examen juridique du texte : Joint statement Canada-EU Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), Monday, 29 February 2016
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154330.pdf
Proposition de règlement mettant en œuvre l’accord économique et commercial global UE-Canada (AECG) accompagnant les décisions autorisant la signature et la conclusion de l’AECG / Roadmap of the CETA :
http://ec.europa.eu/smart-regulation/roadmaps/docs/2015_trade_009_010_ceta_en.pdf
Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) between Canada, of the one part, and the European Union and its member states :
http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152806.pdf