Le jugement du Conseil constitutionnel français s’appuie sur deux principes ». D’une part, « la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit, par suite, être revêtue d’une portée normative ». Elle ne peut donc pas être uniquement déclarative et « mémorielle » comme celle de 2001 par laquelle la France « reconnait publiquement le génocide arménien de 1915 ». D’autre part le Conseil constitutionnel invoque le principe fondamental de liberté d’expression » d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie ». Cela n’interdit pas au législateur ni d’en fixer les règles, ni d’en réprimer les abus, à la condition que ce soit de façon « nécessaire, adaptée et proportionnée », ce qui n’était pas le cas.
Les neuf Sages ont estimé que le législateur avait « porté une atteinte inconstitutionnelle à l’exercice de la liberté d’expression et de communication ». Les Sages ont repris les arguments des opposants au texte, qui se recrutaient sur tous les horizons politiques là aussi. Sa décision argumente que le législateur n’a pas le pouvoir de prévoir des sanctions sur des crimes « qu’il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels ». Autrement dit, le Conseil constitutionnel reconnaît à la loi la possibilité de prévoir des peines d’amende ou de prison pour ceux qui s’aventureraient à nier des génocides sanctionnés par des juridictions internationales, comme c’est le cas pour la Shoah.
Il refuse en revanche que le Parlement instaure des sanctions pour des crimes qu’il déciderait seul de qualifier de génocide, comme il l’avait fait en 2001 en reconnaissant le caractère de génocide au massacre de masse des Arméniens. Les parlementaires n’étaient donc pas fondés à prévoir des sanctions pénales contre les négateurs de génocides « reconnus comme tels par la loi française », selon l’expression de la proposition de loi. Voilà pourquoi le Conseil constitutionnel a déclaré l’ensemble du texte « contraire à la Constitution » .
Puisqu’il se base sur le respect de la liberté d’expression, le Conseil a pris soin d’encadrer sa décision de plusieurs précautions. Il précise ainsi qu’elle n’entraîne pas la censure de la loi de 2001 qui reconnaît le génocide arménien. « Cette loi ne lui était pas soumise et, a fortiori, il n’a formulé aucune appréciation sur les faits en cause », assure le communiqué du Conseil constitutionnel. Surtout, il insiste sur le fait que la censure ne vaut pas forcément pour tous les textes encadrant la liberté d’expression et notamment la loi de 1990 réprimant l’incitation à la haine raciale, les propos « raciste, antisémite ou xénophobe » .
La décision fait en tout cas figure de nouveau coup de théâtre dans une procédure qui en a déjà connu beaucoup. Portée à l’Assemblée nationale par une députée UMP de Marseille, où vit une forte communauté arménienne, la proposition de loi avait d’abord déclenché la colère des autorités turques. Soutenu par l’UMP comme par le PS, le texte était toutefois loin de faire l’unanimité, comme l’a montré le vote au Sénat, acquis par 127 voix contre 86.
Dans ce climat, la saisine du Conseil constitutionnel avait constitué une nouvelle surprise car elle émanait de sénateurs et de députés issus de tous les horizons politiques , mais avec un fort noyau venu de l’UMP. Nicolas Sarkozy, très favorable au texte, avait d’ailleurs estimé que ses amis lui rendaient un bien mauvais service en contestant la constitutionnalité de la proposition de loi. Il avait alors promis de redéposer « tout de suite » un nouveau texte en cas de censure. Le 27 février, il a fait savoir qu’il demandait au gouvernement « de préparer un nouveau texte, prenant en compte la décision du Conseil constitutionnel ». Texte qui a peu de chances de voir le jour dans des délais raisonnables.
Quels enseignements tirer ?
Que la notion indiscutée, absolue de liberté d’expression reçoit, dans la pratique et malgré ce caractère, des lectures légèrement différentes selon la lecture qu’en fait la tradition démocratique des pays par ailleurs tous également démocratiques. On l’a bien vu lors de la décision de l’Union européenne concernant la lutte contre le racisme et la xénophobie, une décision exceptionnellement longue à obtenir et difficile jusqu’à la dernière minute. La décision du Conseil constitutionnel français rejoint par bien des aspects les comportements que l’on pourrait qualifier par simplification et facilité de comportements plutôt anglo-saxons. Une opinion est, comme un fait concret, plus respectable qu’un lord. Il est donc difficile et le sera de plus de s’en éloigner quelque peu .
Le Conseil constitutionnel a développé l’argumentation selon laquelle il « est loisible au législateur d’instituer des incriminations réprimant les abus de la liberté d’expression » mais celles-ci devraient « être adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi « et ne pas restreindre cette liberté d’expression garantie par la Constitution. Ce qui a estimé le Conseil constitutionnel, aurait été le cas dès lors que l’on prévoit des sanctions pénales contre ceux qui « contestent ou minimisent » le génocide arménien. Comme devait le faire observer Robert Badinter, ministre de la Justice de François Mitterrand, « le législateur emporté par une émotion tout à fait respectable, s’est laissé entraîner sur des terres qui ne sont pas les siennes, mais celles de l’histoire,, discipline difficile, dont la liberté de recherche, de critique et même de contestation doit être absolument respectée dans une démocratie (…) il n’est pas bon, il n’est pas conforme à notre vocation nationale que nous ayons des lois qui disent l’histoire et, pire encore, sous peine de prison ». Robert Badinter avait même été jusqu’à dire que la loi reconnaissant le génocide arménien pouvait elle-même être considérée comme contraire à la Constitution. Le Conseil constitutionnel n’a pas été jusque là, notant qu’il n’avait pas été saisi d’un recours contre la loi de 2001 qui elle ne prévoit pas de sanction pour ceux qui nieraient l’existence d’un génocide. D’autres ont commenté qu’il était grand temps qu’on mette un coup d’arrêt à la multiplication des lois mémorielles. En exigeant que toute loi ait un contenu normatif, la Conseil constitutionnel met fin aux lois mémorielles, une originalité du droit français ;
La décision du Conseil constitutionnel est apparue comme une « bonne décision » parce qu’elle fait respecter le principe suivant : le Parlement n’a pas à s’ériger en tribunal. Ce n’est pas à lui de qualifier pénalement les faits et il ne peut, au regard de la Constitution, réprimer un crime qu’il a lui-même qualifié de génocide. En exigeant que toute loi ait un contenu normatif, le Conseil constitutionnel met sans doute fin aux lois mémorielles dans le droit français, car ce n’est pas au Parlement de dire l’histoire « officielle ».
En droit la décision du Conseil constitutionnel empêche la répression pénale de toute contestation de l’existence du génocide arménien car il n’est pas possible de contourner la portée de cette décision fondée sur le principe de la liberté d’expression, sauf à reprendre les dispositions déjà existantes qui répriment sur un plan général la provocation à la discrimination, la haine etc.
Certains se sont interrogés pour savoir si la célèbre loi Gayssot de 1990 contre la négation de la Shoah n’allait pas être de ce fait remise en question. Il ya des différences importantes : la loi Gayssot a été reconnue, jugée même, comme conforme à la Convention européenne des droits de l’homme par la Cour de cassation et de ce fait elle ne l’a pas transmise au Conseil constitutionnel pour qu’il en juge de sa constitutionnalité. Autre différence importante, la loi Gayssot ne qualifie pas elle-même les crimes nazis mais se réfère sur ce point au jugement du tribunal de Nuremberg : ce n’est pas le législateur qui qualifie le génocide, mais le juge. Seul ce dernier peut dire si un crime a été commis et quelle est la nature de ce crime.
Mais aussi longtemps que le Conseil constitutionnel ne se sera pas prononcé sur la loi Gayssot, le débat sur sa conformité à la liberté d’expression pourra continuer. C’est là l’expression moyenne des professeurs de droit .Inutile et inopportune, la loi censurée peut s’avérer dangereuse car elle risque à nouveau de nourrir toutes les velléités et attaques relevant du négationnisme.
Communiqué de presse http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2012/2012-647-dc/communique-de-presse.104950.html